sábado, 9 de janeiro de 2010

ATESTADO AMAMENTAÇÃO - LENDA OU DIREITO DA MULHER?

Atestado “Amamentação” - Lenda ou direito da mulher?

Comentários sobre os artigos 392 e 396 da CLT, Decreto 3.048/99, artigo 93 e artigos 236 e 239 da Instrução Normativa INSS nº 11/2006.

*Sandra Machai.
A presente explanação visa desmistificar o artigo 392, parágrafo 2º da CLT, sob o aspecto amplo e legal uma vez que há o entendimento distorcido e errôneo dos médicos obstetras que emitem indiscriminadamente o atestado de 15 dias logo após o término da licença maternidade, sob a denominação de “atestado para amamentação”, levando a segurada a crer que pode estender seu período de licença maternidade por mais 15 dias após os 120 já previstos, porém, tal atestado não encontra guarida na esfera trabalhista ou previdenciária conforme discorremos a seguir:

CLT

Licença maternidade:
ART. 392 - A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
§ 1º - ...
§ 2º - Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.
Intervalo para amamentação:

ART. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

“Precedente Normativo nº 06 do TST - Garantia de Salário - Período de Amamentação - Defere-se o pleito de garantia de recebimento de salário, sem prestação de serviços, às empregadas em período de amamentação, quando o empregador não cumprir o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT. Cláusula-Padrão: As empregadas representadas pelo suscitante, em período de amamentação, terão garantido o salário, sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT”.

Cabe ainda, esclarecer que o “Precedente Normativo” não possui força de Lei, sendo aplicado apenas nas soluções de litígio quando houver previsão em clausula coletiva. A falta desta previsão desta garantia em norma coletiva, não obriga a empresa a garantir o 6º mês de amamentação, neste sentido o que se aplica aos dissídios individuais são as “súmulas”, e não existe súmula naquele sentido.


Decreto 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social:
Art. 93. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3o.
§ 1º ...
§ 2o ...
§ 3º Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico.

Instrução Normativa INSS nº 11/2006:

Art. 236. O salário-maternidade é devido à segurada empregada, à trabalhadora avulsa, à empregada doméstica, à contribuinte individual, à facultativa e à segurada especial, durante 120 (cento e vinte) dias, com início até 28 (vinte e oito) dias anteriores ao parto e término 91 (noventa e um) dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto.

Art. 239. O atestado médico original de que trata o § 3º do art. 93 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, deve ser específico para o fim de prorrogação dos períodos de repouso anteriores ou posteriores ao parto.

Parágrafo único. A prorrogação dos períodos de repouso anteriores e posteriores ao parto consistem em excepcionalidade, compreendendo as situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, devendo o atestado médico ser apreciado pela Perícia Médica do INSS, exceto nos casos de segurada empregada, que é pago diretamente pela empresa.

Considerações:

Analisando os fundamentos legais acima, fica claro e inequívoco que o “Atestado para Amamentação” emitido pelos médicos obstetras, trata-se de “pura lenda”, não encontrando respaldo em nenhum dispositivo legal para o abono das faltas da empregada durante duas semanas após o término da licença maternidade, seja pela empresa ou pela Previdência Social.

O parágrafo 2º, do artigo 392 da CLT, prevê a dilatação do período de repouso, antes e depois do parto, em 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico, da “licença maternidade”, não havendo tal repouso, ligação alguma com 2 semanas de amamentação após o término dos 120 dias.

Melhor ainda é o que dispõe o artigo 239 parágrafo único da Instrução Normativa INSS 11/2006 que esclarece que a prorrogação dos períodos de repouso anteriores e posteriores ao parto consistem em excepcionalidade, compreendendo as situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, devendo o atestado médico ser apreciado pela Perícia Médica do INSS, exceto nos casos de segurada empregada, que é pago diretamente pela empresa e deve ser específico para o fim de prorrogação dos períodos de repouso anteriores ou posteriores ao parto.
Ora, amamentação pura e simplesmente não é uma excepcionalidade, pois o mencionado parágrafo deixa bem claro que a prorrogação das duas semanas se dará em situações em que exista algum risco de vida para o feto, criança ou mãe.

Uma vez mais, notamos de forma cristalina que não há como amamentar um feto, desta feita, impossível que as duas semanas refira-se a “amamentação”.
O grande problema consiste no momento em que o médico, por desconhecer a legislação trabalhista e previdenciária acredita que basta emitir um atestado de 2 (duas) semanas ou de 15 (quinze) para “amamentação” que a empresa terá que abonar os dias sem questionar.

Com todo respeito, isto não passa de um grande equívoco da classe médica, pois o atestado médico, em que pese os profissionais da área, não está acima da lei.
É de conhecimento geral que quem custeia o salário maternidade é a Previdência Social e uma vez saindo dos cofres públicos tais numerários, se a empresa pagar à empregada o “atestado amamentação” e depois se compensar na guia da GPS, certamente terá tais valores glosados, e sofrerá a penalidade de recolher tais importâncias com os devidos acréscimos legais.

Por outro lado, o artigo 473 da CLT prevê os motivos em que o empregado pode faltar ao trabalho sem sofrer descontos em seus salários e, neste ínterim, não há nenhuma previsão para o “atestado de amamentação”.

A única previsão legal sobre amamentação, encontra-se amparada no artigo 396 da CLT e trata-se de “intervalo” durante a jornada de trabalho e não de “faltas abonadas ou licença amamentação”, prevendo apenas 2 (dois) intervalos de 30 (trinta) minutos cada um durante a jornada de trabalho até que a criança complete 6 (seis) meses de vida e este sim, poderá ser estendido por período superior caso seja necessário a critério da autoridade competente.
Esse artigo não pode ser confundido com a prorrogação da licença maternidade de duas semanas.
São suas coisas distintas: uma é a prorrogação da licença-meternidade de duas semanas quando há risco grave para a saúde da criança ou da mãe e trata-se de uma excepcionalidade a outra ( artigo 396 da CLT) trata de uma obrigação da empresa em manter convênio com creches e ter creche própria quando a empresa possuir em seu quadro de empregados mais de 30 mulheres com idade acima de 16 anos e, se a empresa não cumprir essa obrigação terá de pagar os salários para sua empregada não apenas de 15 dias mais até que a criança complete seis meses de vida ou mais a critério médico.


Conclusão

Enquanto não houver lei que defina tal situação ou cláusula prevista em Convenção Coletiva de Trabalho, o Atestado Amamentação continua sendo uma "lenda" e as empresas não estão obrigadas a aceitar-lo ao término da licença maternidade, porém, é de bom senso que a empresa pré-avise a empregada gestante ao iniciar a licença maternidade, sobre a invalidez do referido atestado para que não ocorra o efeito surpresa e conseqüentemente transtornos para as duas partes.

* Sandra Cavalcante Machai - Advogada, Contabilista e Consultora do Grupo Informare nas áreas Trabalhista, Previdenciária e Contábil.
E-mail : sandramachaiempresarial@hotmail.com
www.informanet.com.br

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